Buitenseks homo’s zou grondrecht zijn

Het platform Keelbos te Nuth springt in de bres voor homo’s die op de parkeerplaats van de Hoornseplas bij Haren seks in de openlucht willen bedrijven. het platform heeft door haar jurist een bezwaar laten aantekenen tegen voorgenomen maatregelen van het meerschap die buitenseks willen ontmoedigen. Donderdag vergadert het meerschap onder leiding van burgemeester Mark Boumans (foto) over deze kwestie in de raadszaal van het gemeentehuis Haren.Het platform schrijft in een brief: “Het Platform is van mening, dat beleid en individuele maatregelen ter ontmoediging van HOPs een schending opleveren van de aan de bezoekers van de HOP (Homo Ontmoetings Plaats) toekomende grondrechten en mensenrechten. Het Platform onderbouwt zijn standpunt aldus.

Grondrechten en mensenrechten worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (BuPo-verdrag), door de Nederlandse Grondwet en de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Met name gaat het dan om het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie (12e Protocol EVRM, art. 1; art. 26 BuPo-verdrag; art. 1 Grondwet, art. 1 lid 1 Awgb), om het recht van een ieder op respect voor zijn prive-leven (art. 8 EVRM; art. 10 Grondwet) en om het recht op vrijheid van vreedzame vergadering (art. 11 EVRM; art. 9 Grondwet). Ook kan sprake zijn van het openbaren van gevoelens.”

Donderdag 24 april om half 5 vergadert het meerschap onder voorzitterschap van burgemeester Mark Boumans van Haren over deze kwestie.

Hieronder een duidend artikel, dat onze redactie overneemt van de website van het COC. Vervolgens
de complete tekst van de bezwaarmakers:

[b]Website COC:[/b]

Burgemeester Mark Boumans van de gemeente Haren wil de ontmoetingsplaats in het Meerschap Paterswolde zoveel mogelijk sluiten. Aanleiding is de berg condooms die onlangs is opgeruimd. Boumans overdrijft, verbreekt media-afspraken en maakt zich nu schuldig aan stemmingmakerij met alle mogelijke gevolgen voor de baanbezoekers, zegt Stichting Platform Keelbos.

Dat laatste blijkt volgens Stichting Platform Keelbos uit de reacties bij het artikel in het Dagblad van het Noorden met uitspraken van burgemeester Bouwmans. Daaronder waren een groot aantal gewelddadige en discriminerende reacties, die daarom inmiddels door de webredactie van de krant zijn verwijderd.

Volgens burgemeester Boumans zijn medewerkers van de buitendienst van de gemeente Haren dagen diep onder de indruk geweest van de hoeveelheid en de aard van de rommel in de bosschages rond het Paterswoldsemeer en de Hoornse plas. Boumans, die ook voorzitter van het Meerschap Paterswolde is, stelt dat de medewerkers tot over de oren in de condooms en andere rommel van sekstoeristen hebben gezeten.

Voor Boumans is dat gegeven een extra reden om zo snel mogelijk de maatregelen in te voeren om het sekstoerisme rond het meer in te dammen.

Het Meerschap wilde daar al eerder mee beginnen, maar er kon met bewoners van de recreatiewoningen geen overeenstemming bereiken over de plek waar een slagboom moet worden geplaatst aan de Oude Badweg. Ook de belangengroep van baanbezoekers Stichting Platform Keelbos hielden invoering tegen vanwege discriminatie.

Stichting Platform Keelbos denkt dat Boumans nu danig overdrijft. Tijdens een recente inspectie door medewerkers van de stichting is niets gebleken van bergen condooms waar de burgemeester nu van rept. Bovendien verbreekt Boumans met zijn uitspraken in de krant de afspraak om geen publiciteit te zoeken gedurende de gespreken die de stichting met de gemeente voert over de ontmoetingsplaats. Ook de GGD is daarbij betrokken, omdat goede afspraken over het gebruik van de ontmoetingsplaats ook van belang is voor informatie over veilig vrijen met deze moeilijk bereikbare groep mannen die seks met mannen hebben.

Boumans vindt desondanks dat er zo snel mogelijk kan worden begonnen met de ontmoediging van de ontmoetingen in de bosjes. Voor hem is er voldoende aanleiding om het sekstoerisme te weren. Binnenkort worden borden geplaatst rond het meer waaruit blijkt dat seksueel getinte ontmoetingen in de bossen niet langer toegestaan zijn, kondigt de burgemeester alvast aan.

[b]Platform Keelbos:[/b]

Geacht bestuursorgaan,

1. Object van de zienswijze

Namens cliente, de Stichting Platform Keelbos, kantoor houdende te Nuth aan de Dorpstraat 16, hierna het Platform, heb ik bij brief d.d. 16 januari 2008 een zienswijze kenbaar gemaakt betreffende uw beleidsvoornemen tot het treffen van een aantal maatregelen ter ontmoediging van het gebruik van delen van het gebied van het Meerschap Paterswolde als onder meer homo-ontmoetingsplaats (HOP). U zult in het hierna volgende worden aangeduid als het Meerschap.

Uw beleidsvoornemen bestaat thans uit de navolgende onderdelen:

A. Het deels onttrekken aan het openbare verkeer van het laatste gedeelte van de Oude Badweg te Eelderwolde door middel van een slagboom die geopend kan worden met gebruikmaking van een pasje en/of telefooncode.
B. Het afsluiten van de grote parkeerplaats bij de hoofdingang van de Hoornseplas van zonsondergang tot zonsopgang, door middel van twee elektronisch bediende hekwerken.
C. Het aanpassen van de Algemene Plaatselijke Verordening van het Meerschap Paterswolde, door het toevoegen van een verbodsbepaling om zich in de bossages op te houden.

De eveneens voorgestelde maatregel tot invoering van parkeren voor vergunninghouders op het laatste gedeelte van de Oude Badweg te Eelderwolde (plaatsing borden E9 zoals opgenomen in bijlage 1 van het RVV 1990) is inmiddels vervallen.

De maatregelen zijn door het Meerschap inmiddels van een meer uitgebreide onderbouwing voorzien. In verband hiermee, alsmede omdat het juridisch kader waarbinnen de voorgestelde maatregelen vallen, in de opvatting van het Platform nog onvoldoende duidelijk is gemaakt, hecht het Platform eraan om door deze een aanvullende schriftelijke zienswijze in te dienen. Het Platform verzoekt het Meerschap om deze aanvullende zienswijze eveneens bij de beraadslagingen en besluitvorming te betrekken.

2. De HOP in het licht van grondrechten en mensenrechten

2.1. Inleiding

2.1.1. Typering van de betrokken grondrechten en mensenrechten

Het Platform is van mening, dat beleid en individuele maatregelen ter ontmoediging van HOPs een schending opleveren van de aan de bezoekers van de HOP toekomende grondrechten en mensenrechten. Het Platform onderbouwt zijn standpunt aldus.

Grondrechten en mensenrechten worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (BuPo-verdrag), door de Nederlandse Grondwet en de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Met name gaat het dan om het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie (12e Protocol EVRM, art. 1; art. 26 BuPo-verdrag; art. 1 Grondwet, art. 1 lid 1 Awgb), om het recht van een ieder op respect voor zijn prive-leven (art. 8 EVRM; art. 10 Grondwet) en om het recht op vrijheid van vreedzame vergadering (art. 11 EVRM; art. 9 Grondwet). Ook kan sprake zijn van het openbaren van gevoelens.

De relevante bepalingen luiden aldus.

Recht op gelijke behandeling en non-discriminatie

Art. 26 BuPo-verdrag

Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.

Art. 1 12e Protocol EVRM:

1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
2. Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op een van de in het eerste lid vermelde gronden.

Art. 1 Grondwet:

Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.

Art. 1 lid 1 Awgb:

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe;
b. direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat;
c. indirect onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.

Recht op privacy

Art. 8 EVRM:

Recht op eerbiediging van prive-, familie- en gezinsleven
1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn prive leven (…).
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Art. 10 lid 1 Grondwet:

Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

Recht op vrijheid van vreedzame vergadering

Art. 11 EVRM:

Vrijheid van vergadering en betoging
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering (…).
2. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, welke bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. (…).

Art. 9 Grondwet:

1. Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet kan regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkomen van wanordelijkheden.

2.1.2. Recht op gelijke behandeling en non-discriminatie

Ontmoediging van HOPs houdt volgens het Platform het maken van ongerechtvaardigd onderscheid jegens homoseksuelen, ofwel discriminatie, als bedoeld in art. 1 12e Protocol EVRM, art. 26 BuPo-verdrag en art. 1 Grondwet, in. Juist omdat seks op plaatsen in de openbare ruimte, ook van oudsher, een typisch onderdeel van de homo-cultuur betreft, dat wijdverbreid toepassing vindt, op veel plaatsen binnen de landsgrenzen en overal ter wereld, alsmede omdat HOPs vrijwel uitsluitend worden bezocht door homoseksuelen en slechts zeer incidenteel door mensen met een andere seksuele voorkeur of een ander seksueel oogmerk, is reeds hierom sprake van maatregelen die homoseksuelen sterker dan anderen in hun rechten en belangen treft. Reeds uit dien hoofde acht het Platform sprake van ongeoorloofde discriminatie van homoseksuelen. Dat de maatregelen ook andere seksgebruikers zouden betreffen, hetgeen door het Meerschap wordt aangevoerd, acht het Platform niet aannemelijk en ook niet relevant. Bepalend voor het aannemen van discriminatie is niet het doel maar het – ook voor de overheid voorzienbaar – effect van de maatregelen. Het gaat dan tenminste om indirecte discriminatie.

2.1.3. Het recht op prive-leven

Doordat seksuele activiteiten plaatsvinden in de beschutting van bossages, is sprake van een prive-sfeer binnen de openbare ruimte, waarbinnen het recht op prive-leven kan worden uitgeoefend. Wat onder de prive-sfeer of persoonlijke levenssfeer moet worden verstaan, is niet geheel duidelijk. De regering sprak in het kader van de totstandkoming van de huidige grondwettelijke bepalingen van het recht zijn eigen leven te leiden met zo weinig mogelijk inmenging van buitenaf en de reeks van situaties waarin de mens (…) onbevangen zichzelf wil zijn (TK 1975-1976, 13872, nr 3, p. 41). Het recht op prive-leven vormt dan ook een concrete juridische uitwerking van het zelfbeschikkingsrecht. De beknotting van hun zelfbeschikkingsrecht vormt een belangrijk bezwaar van de HOP-bezoekers tegen overheidsoptreden dat de aantasting van een HOP ten doel heeft, zoals de door het Meerschap voorgestelde maatregelen. Naast het begrip persoonlijke levenssfeer komt men als synoniemen tegen privacy, prive-leven, prive-sfeer, enzovoorts. Duidelijk is dat de prive-sfeer zich niet beperkt tot de eigen woning (aldus ook de Hoge Raad: HR d.d. 9 januari 1987, AB 1987, 231), maar dat het gaat om een veel ruimer begrip. Van belang is dat sprake is van een situatie waarin de betrokken persoon onbevangen zichzelf wil zijn (HR 19 maart 1996, NJ 1997, 85). Onbevangen zichzelf kunnen zijn, is exact wat de HOP-bezoeker voorstaat. Bepaalde gewoonten, gedragingen en contacten kunnen derhalve eveneens tot de prive-sfeer worden gerekend (Van Wissen, a.w., Hoofdstuk 6 Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, p. 113, alwaar genoemde auteur Akkermans citeert).

2.1.4. Het recht op vrijheid van vreedzame vergadering

Waar twee of meer mensen samenkomen, zoals op de HOP, is sprake van uitoefening van het recht van vergadering. In de concrete rechtstoepassing zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het standpunt, dat de vrijheid van vreedzame vergadering uitsluitend bedoeld is om ruimte te geven aan bijeenkomsten met een religieus, politiek, maatschappelijk of zakelijk oogmerk. Bij het begrip vergadering staat de feitelijkheid van het bijeenkomen centraal, en niet het oogmerk waartoe de bijeenkomst geschiedt. Dit blijkt duidelijk uit de Engelse tekst van het EVRM, waarin gesproken wordt over freedom of assembly; to assemble betekent samenkomen, bijeenkomen. Er dient wel sprake te zijn van bijeenkomen voor een concreet doel anders dan puur voor de gezelligheid door familieleden of vrienden, en er dient tevens sprake te zijn van een bepaalde vorm van interactie of uitwisseling tussen de participanten. De activiteiten op de HOP voldoen hieraan.

2.2. Nadere uitwerking van het standpunt omtrent grond- en mensenrechten

2.2.1. Het gelijkheidsbeginsel / verbod van discriminatie

Bij de toepassing van het verbod van discriminatie worden de begrippen direct onderscheid en indirect onderscheid (art. 1 lid 1 Awgb) gehanteerd. Direct onderscheid betreft onderscheid tussen personen op grond van homoseksuele gerichtheid. Bij indirect onderscheid gaat het om onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan homoseksuele gerichtheid, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.

Zelden wordt de gerichtheid tegen homoseksuelen van overheidsingrijpen tegen de HOP als doelstelling door de overheid aangegeven. Ook het Meerschap volgt in dit opzicht een ontwijkende redenering. Het Platform meent echter dat seks op semi-openbare plaatsen door homoseksuelen zo sterk historisch geworteld is en overal ruimtelijk vaste voet heeft gekregen, in binnen- en buitenland, dat deze activiteiten, voor alle overheden kenbaar, onderdeel uitmaken van de homo-cultuur en dus een wezenlijk aspect van de homoseksuele gerichtheid betreffen. Aldus leveren de overheidsacties tegen de HOP direct onderscheid op. Onderbouwing van de overheidsacties door verwijzing naar bijvoorbeeld overlast en vervuiling, zoals het Meerschap doet, wijzen in elk geval op indirect onderscheid, nu de HOPs vrijwel uitsluitend althans hoofdzakelijk worden bezocht door homoseksuelen.

Bij de vaststelling of sprake is van discriminatie, zal de rechter het navolgende toetsingsschema hanteren (Michiels (red.), a.w., p. 230):

1. Is sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen ?
Bij een vermoeden van indirecte gelijke behandeling, dient bij de beantwoording van deze vraag onderzocht te worden of het hanteren van een neutraal criterium feitelijk leidt tot ongelijke behandeling op grond van een verdacht criterium.

Indien de eerste vraag met ja moet worden beantwoord, rijzen de volgende vragen:

2. Is er een rechtvaardiging van de ongelijke behandeling ? Daartoe moeten de volgende sub-vragen worden beantwoord:
a. Wordt met het hanteren van het onderscheid een legitiem belang gediend ?
b. Is de maatregel proportioneel, dat wil zeggen:
– b1. geschikt, en
– b2. noodzakelijk
om het gestelde doel te bereiken ?
Dit proportionaliteitscriterium is vastgelegd in de wet (art. 2 lid 1 Awgb). Het proportionaliteitscriterium wordt in de rechtspraak ook wel zo ingevuld, dat wordt nagegaan of een redelijke verhouding bestaat tussen het doel van de maatregel en de door het onderscheid aangetaste belangen (zie o.a. CRvB d.d. 5 januari 1988, RSV 1988, 198; AbRS d.d. 18 januari 2000, JB 2000/53; HR d.d. 23 juni 1999, BNB 1999, 292).

Het Platform relateert dit toetsingscriterium als volgt aan de acties van het Meerschap tegen de HOP.

* Ongelijke behandeling en indirect onderscheid

1.
Er is sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Als vergelijkbare situaties zouden bijvoorbeeld seksuele ontmoetingen in de semi-openbaarheid tussen heteroseksuelen kunnen worden genoemd, of straatprostitutie. Wat opvalt is, dat de overheid uitsluitend bij HOPs het bedrijven van seks buiten de woning tegengaat, zonder dat ten aanzien van heteroseksuele ontmoetingen hetzelfde geschiedt. Dat heteroseksuele ontmoetingen zonder winstoogmerk minder spontaan georganiseerd en minder talrijk zijn, doet hieraan niet af. Wat betreft straatprostitutie vindt, in tegenstelling tot HOPs, wel inpassing plaats, bijvoorbeeld door middel van het instellen van tippelzones.

Hiervoor is aangegeven, dat maatregelen tegen beweerde seksoverlast op HOPs veel meer homoseksuelen dan anderen treffen. Van belang is in dit verband, dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in navolging van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) een getalsmatig criterium hanteert bij de bepaling of sprake is van indirecte discriminatie. Illustratief is de navolgende uitspraak (CRvB d.d. 23 juni 1992, AB 1992, 480; te kennen uit: Michiels (red.), a.w., pp. 230-233) alwaar wordt overwogen:

Gelet op de zojuist vermelde bepaling van de derde richtlijn en de daarop gevormde jurisprudentie van het HvJ EG (…) zou er sprake zijn van door de richtlijn verboden discriminatie, indien een veel groter aantal vrouwen dan mannen door de inkomenseis nadelig zou worden getroffen, terwijl de regeling geen rechtvaardiging zou vinden in gronden die iedere discriminatie naar geslacht uitsluiten. Voor de beoordeling van dit laatste is van belang welk doel de regeling heeft en of de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken.

Ook de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) bezigt dit getalsmatig criterium blijkens de navolgende beslissing (CGB, Oordeel 1995, 30; te kennen uit: Michiels (red.), a.w., pp. 233-238):

Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van een goede beheersing van de Nederlandse taal bij de werving voor een vacature indirect onderscheid naar ras of nationaliteit kan opleveren. Dit is het geval als het nadelig effect van de taaleis in overwegende mate personen treft van niet-Nederlandse etnische of nationale afstamming, of niet-Nederlandse nationaliteit.

Vanuit dit getalsmatig criterium zijn de door het Meerschap voorgestelde maatregelen tegen de HOP hoofdzakelijk nadelig voor homoseksuelen en daarom evident discriminatoir, zo meent het Platform.

Het Platform wijst verder op een specifieke discriminatiebepaling betreffende de toelaatbaarheid op plaatsen, zoals een plantsoen of natuurgebied waar een HOP gevestigd is:

Art. 7 lid 1 aanhef en sub b Awgb:
Onderscheid is verboden bij het verlenen van toegang tot goederen indien dit geschiedt (…) door de openbare dienst.

* Niet geschikt

2.
b1.
Overheidsingrepen tegen de HOP zijn niet geschikt, althans niet (1) indien niet wordt gestreefd naar inpassing via concrete maatregelen en via het bestemmingsplan, waarbij resterende negatieve effecten op positieve wijze worden bestreden, alsmede (2) indien voor zover op een bepaalde locatie desondanks sprake zou blijven van een onhoudbare situatie – geen alternatieve vestigingslocatie voor een HOP wordt aangewezen en via daarop gericht beleid daadwerkelijk wordt bevorderd. Een repressieve benadering is met name ongeschikt omdat uitbanning van een HOP doorgaans leidt tot een of meerdere HOPs elders: het waterbedeffect. Als bijzonder grievend wordt door HOP-bezoekers de vaststelling van hun identiteit en verbalisering door opsporingsambtenaren ervaren. Ook het Meerschap mobiliseert hiervoor, blijkens het voorstel, handhavingscapaciteit. Het Platform stelt met nadruk dat het verbod van onderscheid mede een verbod van intimidatie inhoudt (art. 1a lid 1 Awgb). Intimidatie wordt als volgt omschreven (art. 1a lid 2 Awgb):

Gedrag dat met de hoedanigheden of gedragingen (op grond waarvan indirect onderscheid jegens personen met een homoseksuele gerichtheid gemaakt wordt; lees: de activiteiten op de HOP) verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreeerd.

* Niet noodzakelijk

2.
b2.
Het sluiten van de HOP door het Meerschap is disproportioneel indien dit geschiedt vanuit het overlast-motief. Immers, de HOP-bezoekers vernielen geen groenstructuren en vervuiling (condooms, tissues, verpakkingen, enzovoorts) kan ook door middel van plaatsing van afvalbakken en bebording waarop wordt opgeroepen tot milieu-discipline worden tegengegaan. Het is overigens opvallend, gelijk het Platform gebleken is, dat landelijk bezien omwonenden relatief weinig klagen over overlast van de HOP, zeker in stedelijke gebieden, waarin sprake is van een sterke concentratie en vermenging van mensen en functies en een daaruit voortvloeiende, hogere tolerantiegraad onder de bevolking. Verder zijn andere maatregelen denkbaar, zoals: fysieke voorlichting op de HOP, bijvoorbeeld door de GGD; (terughoudend) overheidstoezicht, uitsluitend gericht op de veiligheid op de HOP en op de bescherming van het milieu.

2.2.2. Het recht op prive-leven

Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) blijkt dat het recht op prive-leven mede omvat het recht op bescherming van de seksuele privacy van personen. Er zijn terzake talrijke situaties door het Europees Hof beoordeeld, onder meer betreffende de strafbaarstelling van homoseksuele contacten tussen volwassenen (zie o.a. EHRM d.d. 17 oktober 1986: Rees, te kennen uit Lawson & Schermers (red.), p. 198; EHRM d.d. 27 september 1990, NJ 1995, 678: Cossey; EHRM d.d. 25 maart 1992, NJ 1995, 679: B. tegen Frankrijk; EHRM d.d. 16 december 1992, 16 EHRR 97: Niemietz tegen Duitsland; EHRM d.d. 22 april 1997, NJ 1998, 235: X. , Y. en Z. tegen het Verenigd Koninkrijk). Verder heeft het Europees Hof, meer in het algemeen, bepaald dat art. 8 EVRM een sfeer van persoonlijke autonomie beschermt, waarbinnen het individu zijn leven kan leiden op de wijze waarvoor hij zelf kiest (EHRM d.d. 29 april 2002, 35 EHRR 1: Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk). Hiermee heeft het Europees Hof, evenals onze nationale rechter, het zelfbeschikkingsrecht, mede in relatie tot homoseksuelen, erkend als onderdeel van het recht op prive leven.

Gelet op deze constante rechtspraak meent het Platform, dat niet in redelijkheid kan worden betwijfeld dat de activiteiten van homoseksuelen op de HOP onder de reikwijdte van het recht op prive-leven ex art. 8 EVRM vallen.

Belangrijk in dit verband is het arrest van het Europees Hof inzake Dungeon tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM d.d. 22 oktober 1981, 4 EHRR 149, te kennen uit Janis, Kay & Bradley, a.w., pp. 421-426). Uit dit arrest kunnen de navolgende conclusies worden getrokken met betrekking tot de HOP (de relevante overwegingen van het Europees Hof worden na elke conclusie cursief en in kleine letters vermeld):

1. Beperkingen op de vrijheid van seksueel verkeer kunnen alleen worden opgelegd bij betrokkenheid van minderjarigen of in het belang van anderszins kwetsbare personen. Hier is op de HOP geen sprake van, nu personen zich bewust en vanuit een expliciete keuze naar de HOP begeven en eigener beweging deelnemen aan de aldaar plaatsvindende activiteiten.

49. (…)Voorts kan de noodzaak tot een zekere mate van controle zich zelfs uitstrekken tot daden welke berusten op wilsovereenstemming, die worden verricht in een prive-omgeving (…), met name wanneer er dringend voldoende waarborgen dienen te worden verschaft tegen exploitatie van en inbreuken op anderen, inzonderheid hen die in het bijzonder kwetsbaar zijn omdat ze jong zijn, zwak van lichaam of geest, onervaren, of verkeren in een toestand van bijzondere lichamelijke, beroepsmatige of economische afhankelijkheid.

2. Met name het in de beperkingsclausules bij de mensenrechten uit het EVRM opgenomen criterium, dat een beperkende maatregel noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving heeft uitwerking gevonden in de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens. Overheidsmaatregelen die een inmenging in deze mensenrechten opleveren, moeten berusten op een pressing social need (een nadrukkelijke sociale behoefte), moeten een fair balance (rechtvaardig / rechtmatig evenwicht; evenredige afweging van belangen) opleveren, en mogen geen excessive burden (onevenredig zware last) opleggen aan de dragers van het betrokken mensenrecht. Het Platform meent dat maatregelen die uitgaan van de onrechtmatigheid van de HOP als zodanig, op zichzelf of vanwege de uitstraling of de beleving ervan door omwonenden en passanten, niet aan deze juridische uitgangspunten voldoen, omdat ook alternatieve maatregelen denkbaar zijn waarbij de HOP in stand kan worden gelaten en tevens resterende negatieve gevolgen kunnen worden weggenomen of verminderd.

HOPs uitsluitende maatregelen behelzen immers incriminatie van HOP-bezoekers. Het Europees Hof van de Rechten van de Mens neemt daar nadrukkelijk stelling tegen.

61. Dientengevolge zijn de redenen die door de regering zijn gegeven hoewel relevant niet toereikend om het van kracht blijven van de bestreden wetgeving te rechtvaardigen voor zover dit het algemene effect heeft om prive homoseksuele relaties tussen volwassenen, die in staat zijn om vrijelijk hun wil te bepalen, te criminaliseren.

3. Voor zover een der genoemde gronden om de vrijheid van seksueel verkeer te beperken, zich al zou voordoen, dan heeft de overheid een zekere beoordelingsvrijheid ten aanzien van de vraag, welke maatregelen geschikt en passend zijn. Deze beoordelingsvrijheid verschilt echter al naar gelang (a) het doel van de maatregel en (b) de aard van de door de maatregel getroffen activiteit. (a) Bescherming van de goede zeden als doel wordt door het Europees Hof van de Rechten van de Mens zelf niet of nauwelijks gehanteerd en zelden gehonoreerd, terwijl dat bij de overheden die maatregelen tegen een HOP treffen, doorgaans wel de achterliggende gedachte is. (b) Op de HOP is doorgaans enerzijds sprake van affectieve en seksuele handelingen met een zeer intiem karakter, en anderzijds tegelijkertijd van volstrekt normaal seksueel verkeer; van enige vorm van dwang of het toebrengen van letsel is geen sprake. Een en ander brengt mee dat de aard van de activiteiten geen verregaand overheidsoptreden rechtvaardigt. Het Europees Hof verwoordde dit aldus:

52. (…) Zoals geillustreerd wordt door de uitspraak inzake Sunday Times, is de reikwijdte van de beoordelingsvrijheid niet identiek ten aanzien van elk van de doeleinden die beperkingen op een recht kunnen rechtvaardigen. (…) Echter, niet alleen de aard van het doel van de beperking, maar tevens de aard van de betrokken activiteiten zal de reikwijdte van de beoordelingsvrijheid beinvloeden. De voorliggende casus betreft een inzonderheid intiem aspect van het prive-leven. Dienovereenkomstig moeten er bijzonder ernstige redenen bestaan alvorens inmenging van de zijde van de overheid legitiem kan worden geoordeeld in het belang van de doeleinden van art. 8 lid 2 EVRM (lees: de doeleinden op grond waarvan het mensenrecht kan worden beperkt).

Het Platform verwijst eveneens naar andere Europese jurisprudentie.

Zelfs ten aanzien van sado-masochistische seks beroept het Europees Hof van de Rechten van de Mens zich niet op de goede zeden om dergelijke seks vatbaar te achten voor beperkingen van overheidswege, maar slechts op het risico van lichamelijk letsel (EHRM d.d. 19 februari 1997, 24 EHRR 39: Laskey, Jaggard & Brown tegen het Verenigd Koninkrijk). Nu seks met een dergelijk karakter niet plaatsvindt op de HOP, zijn zuiver repressieve overheidsmaatregelen tegen de HOP vanuit Europeesrechtelijk perspectief niet aanvaardbaar.

Art. 8 EVRM, dat tevens het recht op prive-leven beoogt te waarborgen, staat niet alleen een repressieve aanpak, gericht op beeindiging van de HOP, in de weg, maar kan ook positieve verplichtingen voor de overheid meebrengen (zie o.a. EHRM d.d. 13 juni 1979, NJ 1980, 462: Marckx; EHRM d.d. 26 maart 1985, NJ 1985, 525: X. en Y. tegen Nederland; EHRM d.d. 9 december 1994, NJ 1996, 506: Lopez Ostra; EHRM d.d. 24 februari 1998, NJ 1999, 691)

2.4. Het recht op vrijheid van vreedzame vergadering

Het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM d.d. 21 juni 1988, series A, No. 139; (1991) 13 EHRR 204: Plattform Arzte fur das Leben tegen Oostenrijk) heeft terzake het navolgende bepaald:
– De vrijheid van vreedzame vergadering (freedom of assembly) strekt zich tevens uit tot de sfeer van relaties tussen individuen.
– Echte, effectieve vrijheid van vreedzame vergadering kan niet worden beperkt tot de enkele verplichting aan de zijde van de Staat tot niet-inmenging. Een zuiver negatief begrip van dit grondrecht zou niet verenigbaar zijn met voorwerp en doel van artikel 11 EVRM. Dit artikel vereist soms het nemen van positieve maatregelen.

Door uitsluitend een repressieve aanpak te volgen, en geen positieve maatregelen te nemen, in het zin van het concreet aanwijzen, bestemmen, inrichten en markeren van een HOP binnen zijn beheersgebied, waar mogelijk gesitueerd ter plaatse van het huidige gebruik als zodanig, handelt het Meerschap in strijd met het recht van vergadering.

3. Gebruik van publiek domein

Het Platform kan zich om de navolgende redenen niet verenigen met de vrijblijvende opvatting van het Meerschap omtrent het gebruik van haar privaatrechtelijke eigenaarsbevoegdheden in dit geval.

Soms treedt de overheid in haar hoedanigheid als eigenaar van het betrokken gebied op tegen de HOP. In dit geval gaat het om afsluiting van een weg, een parkeerplaats en een natuurgebied om zo de HOP onbereikbaar te maken.

Dat een overheid zich mag opstellen als iedere gewone eigenaar, vindt geen steun in het recht. Een overheidslichaam is als zodanig ook gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, indien zij optreedt in een privaatrechtelijke hoedanigheid (aldus ook de Hoge Raad: HR d.d. 27 maart 1987, AB 1987, 273, NJ 1987, 727: Amsterdam / IKON). Zowel wegen, paden, parkeerplaatsen, duingebieden en gebieden met bossages, betreffen publiek domein.

Met het begrip publiek domein worden aangeduid: zaken van de overheid die een openbare functie hebben. Openbare wegen en gebieden betreffen zaken die bij uitstek een openbare functie hebben nu deze naar hun aard bestemd zijn voor een algemeen gebruik door het publiek. Dit betekent dat ten aanzien van het gebruik en van mogelijke gebruiksbeperkingen als in geding sprake is van een zeer sterke doorwerking van publiekrechtelijke regels en beginselen. Openbare wegen en gebieden zijn bedoeld voor algemeen gebruik, zulks ter onderscheiding van zaken die uitsluitend bestemd zijn voor gebruik door personen in een bepaalde kwaliteit (Prof. Mr P. Nicolai, Prof. Mr L.J.A. Damen, Bestuursrecht, deel 1, 2003, 11.4 Publiek domein, pp. 550-555).

Op grond van rechtspraak dient een onderscheid te worden gemaakt tussen normaal en bijzonder gebruik van publiek domein. Normaal gebruik van publiek domein dient door de rechthebbende overheid zonder meer te worden geduld. Wat betreft het gebruik van grond met een openbare bestemming heeft de burger geen toestemming van de overheid-eigenares nodig voor het normaal gebruik overeenkomstig de bestemming, maar wel voor een bijzonder gebruik (zo oordeelde de Hoge Raad: HR d.d. 17 januari 1941, NJ 1941, 644: Parlevinker; HR d.d. 22 juni 1973, NJ 1973, 503: Hengelsport). In het verlengde van het van overheidswege niet mogen bedingen van toestemming voor normaal gebruik ligt, dat dit normaal gebruik niet, anders dan langs publiekrechtelijke weg, en in dat geval uitsluitend indien in voldoende mate gerechtvaardigd door enig algemeen belang, mag worden beperkt. Bij het afsluiten van het laatste deel van de Oude Badweg en van de parkeerplaats bij de Hoornseplas gaat het echter niet om maatregelen langs publiekrechtelijke weg, maar om zuiver privaatrechtelijke maatregelen.

De HOP-bezoekers maken als iedere verkeersdeelnemer gebruik van wegen en parkeerplaatsen, zodat sprake is van normaal gebruik van publiek domein dat niet door de overheid als eigenaar mag worden belet. Ook het gebruik van natuur- en andere gebieden zoals stranden, duinen en bosgebieden – als HOP betreft normaal gebruik van publiek domein nu het gaat om een vorm van recreatie in recreatiegebieden. Indien sprake zou zijn van bijzonder gebruik van dergelijke gebieden, dan mag dit niet generiek worden belet, maar hoogstens via op inpassing gerichte maatregelen worden begeleid en zonodig aan een geldelijke vergoeding worden onderworpen. Totale sluiting van natuurgebieden schaadt bovendien de natuurbeleving en berust niet op een evenredige belangenafweging, als bedoeld in art. 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht, waar ook volstaan kan worden met vuilnisbakken voor de tissues, de condooms en de verpakkingen.

4. Specifiek: art. 239 Wetboek van Strafrecht (Sr): schennis van de eerbaarheid

4.1. Inhoud van art. 239 Sr

Art. 239 Sr luidt aldus:

Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid:
1* op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd;
2* op een andere plaats dan onder 1* bedoelde openbare plaats, toegankelijk voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar;
3* op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is.

4.2. Toepasbaarheid van art. 239 Sr

Het Platform is van mening dat art. 239 Sr niet voor toepassing in aanmerking komt, en wel om de navolgende redenen:

Art. 239 Sr is een opzetdelict. Volgens het Platform dient de opzet gericht te zijn op alle althans de navolgende delictsbestanddelen:

-schennis van de algemene eerbaarheid: de opzet van de HOP-bezoekers is hier niet op gericht, nu zij zich uitsluitend ten doel stellen om sex of een andere vorm van sociaal contact met elkaar te hebben;
– waarneming door derden (art. 239 Sr: openbaar, toegankelijk, tegenwoordig): de opzet van de HOP-bezoekers is hier niet op gericht nu zij zich terugtrekken in de bossages om zodoende de intimiteit te waarborgen;
– confrontatie met hun activiteiten door derden tegen wil en dank (zijns ondanks, zie art. 239 Sr onder 3): door de HOP niet duidelijk aan te geven door middel van compartimentering en borden, werkt de verantwoordelijke overheid juist zelf in de hand dat derden ongewild kennisnemen van de ontmoetingen. Ditzelfde onwenselijke effect wordt bewerkstelligd door overmatig snoeien van bossages.

Dat art. 239 Sr niet toeziet op de activiteiten op de HOP, wordt bevestigd door de Beleidsregels van het Openbaar Ministerie (Beleidsregels OM). Het OM heeft specifieke beleidsregels terzake van deze wetsbepaling vastgesteld, onder C.2.12. Schennis der eerbaarheid. Uit de Beleidsregels OM blijkt dat het College van Procureurs-Generaal, dat het OM aanstuurt, art. 239 Sr uitsluitend geschonden acht indien sprake is van een dader-slachtoffer-verhouding waarbij sprake is van een benadeelde. Dit blijkt uit de navolgende passages uit deze richtlijn:

Basisdelicten
– Schennis ten opzichte van een persoon van 16 jaar of ouder
– Schennis ten opzichte van een persoon jonger dan 16 jaar

Basisdelict schennis ten opzichte van een persoon van 16 jaar of ouder

Beschrijving: Dit basisdelict betreft schennis der eerbaarheid, gepleegd ten opzichte van een slachtoffer van 16 jaar of ouder.

Basisdelict schennis ten opzichte van een persoon jonger dan 16 jaar

Beschrijving: Dit basisdelict betreft schennis der eerbaarheid, gepleegd ten opzichte van een slachtoffer / benadeelde jonger dan 16 jaar.

Ten aanzien van de activiteiten op de HOP ontbreekt de dader-slachtoffer-verhouding, nu sprake van wilsovereenstemming tussen betrokkenen die vrijelijk in staat zijn, en ook in elke fase van het contact in staat blijven, om hun wil terzake te bepalen en dienovereenkomstig te handelen; niemand wordt op enig moment tot iets gedwongen.

Het Platform concludeert hieruit dat strafbaarheid van de bezoekers van de HOP onder art. 239 Sr ontbreekt. Dit betekent niet alleen dat geen vervolging door het OM kan plaatsvinden, maar eveneens dat de politie geen boete kan opleggen.

4.3. Vervolgbaarheid op art. 239 Sr; opportuniteit

Gelet op de genoemde onderdelen van de Beleidsregels OM concludeert het Platform dat vervolgbaarheid van de HOP-bezoekers wegens schending van art. 239 Sr eveneens onmogelijk is.

Zelfs al zouden de ontmoetingen op de HOP wel aan alle criteria voor een veroordeling wegens schending van art. 239 Sr voldoen, dan nog meent het Platform dat vervolging wegens overtreding van deze strafbepalingen op overwegingen van opportuniteit zou moeten afstuiten. Het OM verricht steeds een opportuniteitstoets alvorens omtrent vervolging te beslissen. Het Platform stelt zich, op de navolgende gronden, op het standpunt dat vervolging op grond van art. 239 Sr niet opportuun is en dat het opsporingsbeleid van OM en politie daarop dan ook niet gericht zouden moeten zijn:

Onduidelijk is hoe het begrip algemene eerbaarheid als bedoeld in art. 239 Sr concreet moet worden ingevuld. Het gaat hierbij om een diffuus verschijnsel als de algemene publieke moraal. De rechtszekerheid en het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel verzetten zich er volgens het Platform tegen dat de inhoud van een strafbepaling kan worden bepaald respectievelijk zich kan wijzigen op grond van op enig moment bestaande respectievelijk zich wijzigende maatschappelijke opvattingen, dan wel de opvatting van een opsporingsambtenaar over de inhoud van de maatschappelijke opvattingen op enig moment, zonder dat de wetgever of de rechter eraan te pas komt. Op grond hiervan is beboeting door een opsporingsambtenaar zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst volgens het Platform in elk geval buiten de orde. Vanwege de verwevenheid met aspecten van discriminatie van homoseksuelen, die de achtergrond kunnen vormen van verwerping van de ontmoetingen tussen homoseksuelen door een substantieel deel van de bevolking, dient men voorts uiterst prudent te zijn om het gesundes Volksempfinden tot uitgangspunt van opsporing en strafvordering te maken.

Een bepaling als art. 239 Sr past niet in de huidige rechtscultuur waarin individuele rechten en vrijheden voorop staan ten defaveure van algemene opvattingen omtrent
de gewenste zedelijkheid. Een moderne samenleving vormt geen eenheid maar is een toonbeeld van diversiteit en pluriformiteit, die niet mag worden vervormd door het aanmeten van een knellend moreel keurslijf van overheidswege. De cohesie binnen de maatschappij zou daardoor niet bevorderd worden maar daaraan zou juist afbreuk worden gedaan, nu bepaalde groepen, in dit geval homo- en biseksuelen, zich buitengesloten gaan voelen.

Uit de Beleidsregels OM blijkt voorts eveneens, dat aan het delict van art. 239 Sr slechts 6 basispunten worden toegekend als het gaat om een slachtoffer van 16 jaar of ouder, en 10 punten als het slachtoffer jonger is dan 16 jaar. Het aantal basispunten voor deze delicten kan zeer laag worden genoemd. Indien geen sprake is van agressief of hinderend gedrag, worden geen extra punten toegekend, evenmin indien een persoon jonger dan 16 jaar bij de activiteiten betrokken is. Het is duidelijk dat het OM niet of nauwelijks prioriteit zal en kan geven aan de HOP bij de toepassing van zijn bevoegdheden tot opsporing en vervolging. Dit heeft ook consequenties voor het handelen van de politie.

5. Geraadpleegde bronnen

Bij het opstellen van deze aanvullende zienswijze zijn de navolgende bronnen bestudeerd:

– Clare Ovey & Robin C.A. White: Jacobs & White, The European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2006, pp. 335-336.
– Mark W. Janis, Richard S. Kay, Anthony W. Bradley: European Human Rights Law, Text and materials, Oxford University Press, 2008, pp.421-435.
– F.C.M.A. Michiels (red.): Staats- en bestuursrecht, Tekst en materiaal, 2004, pp. 219-250.
– G.J.M. van Wissen, Grondrechten, 1992, pp. 112-114.
– Strafrecht, Tekst & Commentaar, 2004.
– P. Nicolai, L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht, deel 1, 2003, pp. 550-555.
– Beleidsregels van het Openbaar Ministerie.

6. Afkortingen

HOP : homo-ontmoetingsplaats
EVRM : Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de
fundamentele vrijheden
BuPo-verdrag : Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten
Awgb : Algemene wet gelijke behandeling
CRvB : Centrale Raad van Beroep
AbRS : Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
HR : Hoge Raad
CGB : Commissie Gelijke Behandeling
EHRM : Europees Hof van de Rechten van de Mens
HvJ EG : Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap
OM : Openbaar Ministerie
Sr : Wetboek van Strafrecht
Sv : Wetboek van Strafvordering

7. Conclusie

Op grond van het bovenstaande houdt het Platform vast aan zijn eerder gedaan verzoek aan het Meerschap om definitief van de voorgenomen maatregelen af te zien.

Hoogachtend,

Mr Andre van Diermen
Juridisch adviseur Stichting Platform Keelbos